问题提示

    冒用他人刚刚遗忘在自动取款机内的信用卡，直接按取款键盗取他人现金的行为应定信用卡诈骗罪还是盗窃罪？

    要点提示

    根据刑法第一百九十六条第一款第三项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，冒用他人遗忘在自动取款机内的信用卡非法取得他人财物，数额较大的，应以信用卡诈骗罪论处。  

   案例索引

　 一审：嵩县人民法院（2013）嵩刑初字第19号刑事判决  

   案 情

　　公诉机关：河南省嵩县人民检察院。

　　被告人：刘某，嵩县大章镇赵岭村农民。

    2012年8月8日下午，被害人李某到嵩县邮政储蓄银行旧县储蓄所的ATM机上取款，在取完款后，李某忘记将信用卡从ATM机上退出便离开。后被告人刘某到该ATM机上取款时，发现李某遗留在ATM机里的信用卡，且信用卡处于可以继续取款状态，刘某遂直接按取款键分四次从信用卡中取走现金10000元后离开。案发后，刘某到公安机关投案自首，并将赃款10000元退归被害人。

    审 判

    嵩县人民法院审理后认为，被告人刘某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人刘某犯罪后主动投案自首，且积极将赃款退归被害人，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。

    一审判决后，被告人刘某未上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

    评 析

    2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，构成犯罪的，应按信用卡诈骗罪处理。2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，也明确规定：拾得他人信用卡并使用的行为，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。从形式上看，从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款的行为符合最高人民检察院《批复》的情形，但由于该手段不用重新输入信用卡密码，与一般破译或骗取他人密码的冒用手段不同，在司法实践中争议较多，本案在处理中有四种分歧意见：

     第一种意见认为，刘某在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，冒用他人的信用卡进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪。

    第二种意见认为，刘某在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，因该卡已经输入了密码且处于运作状态，在该卡已不需要再输入密码验证的情况下即可取款，相当于刘某捡到的他人遗忘物为信用卡及其密码，也就等于在事实上获取了信用卡所含的资金，刘某从该卡中取走现金的性质与将他人的遗忘物据为己有的性质无异，应构成侵占罪。

    第三种意见认为，刘某在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，该卡已经输入了有效的密码，处于可以继续取款状态，不需要再输入密码验证即可直接按取款键取款，遂以非法占有为目的，从该卡中窃走现金10000元。刘某此时的操作好比发现他人家钥匙遗留在大门上，即打开大门秘密盗走他人家中的财物一样，因此构成盗窃罪。    第四种意见认为，刘某在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，从该卡中取走10000元，属于不当得利，系民事侵权行为，不构成犯罪。

    笔者认为刘某的行为构成信用卡诈骗罪。理由如下：

     一、刘某的行为不构成侵占罪，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占有己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中刘某客观上似乎将李某遗忘在ATM机中的信用卡非法占为己有，但侵占李某信用卡，并不等于侵占了信用卡内的资金。因为信用卡只是记载财产为内容的载体，其本身并不是财产，刘某需要通过对ATM机输入取款指令才能获得财产，在输入取款指令前，卡内资金仍存于该信用卡所对应的银行账户中，被害人可及时到银行进行冻结、挂失等措施，保证账户内资金的安全。这与捡到他人钱财后直接非法占有的情况有着极大的区别，故刘某的行为不构成侵占罪。  

   二、刘某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪与信用卡诈骗罪在主观上均是以非法占有为目的，但在客观方面，盗窃罪采取秘密手段直接拿走公私财物，而诈骗罪则是行为人采取欺骗手段使他人产生认识错误从而取得他人交付的财物。虽然刘某从他人遗忘在ATM机上且无需输入密码的信用卡上取款，但必须输入取款交易的指令，使ATM机被“欺骗”来完成取款行为，并非直接从ATM机中将存放的现金拿走。同时，盗窃罪与信用卡诈骗罪所侵犯的客体不同，盗窃罪侵犯的客体为公私财物的所有权，而信用卡诈骗侵犯的客体为复杂客体，不但侵犯公私财物的所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。本案中，刘某的行为不但侵犯了李某财物的所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。故被告人刘某的行为不构成盗窃罪。

    三、刘某的行为不属于不当得利的民事侵权。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益，属于一般的民事侵权行为。本案中，刘某发现他人遗忘在取款机里的信用卡已经输入了密码且处于运作状态后，产生了非法占有的故意，遂四次从他人的信用卡中窃取现金，总额高达10000元，严重危害了他人的财产权利和金融机构的管理秩序，其性质已不再是民事侵权行为，而是犯罪行为，理应受到刑法的惩罚。

    四、刘某的行为构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用信用卡骗取公私财物数额较大的行为。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，构成犯罪的，应按信用卡诈骗罪处理。2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，也明确规定：拾得他人信用卡并使用的行为，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪，既可以利用ATM机实施，也可以是对自然人实施。在本案中，被告人刘某在明知李某的信用卡已输入密码的情况下，通过冒充正确持卡人李某的身份，向ATM机取款交易系统输入取款指令，使ATM机被“欺骗”，误认为取款人与密码输入人系同一人，而将李某卡内账户资金交给被告人刘某。同时，被告人刘某在未经授权使用李某的信用卡，符合刑法第196条“冒用他人信用卡”的行为。因此，刘某以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取他人账户内资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。