裁判要旨

    国有控股公司的工作人员如果非受国有公司委派从事公务不能认定为国家工作人员，其挪用公司资金的行为应定性为挪用资金罪，而不能定性为挪用公款罪。多次挪用资金，且边挪边还的，不能简单以累计挪用资金数额计算犯罪数额，应以其单次最高挪用的资金数额来计算其犯罪数额。

    案情

    2007年6月，洛阳美迪雅瓷业有限公司（国有控股公司）为解决职工住房问题，与洛阳中大房地产开发有限公司签订团购房协议，在新安县新城西区滨湖新城团购房屋100套。2008年5月，洛阳美迪雅瓷业有限公司为进一步解决职工住房问题，建设一幢四号家属楼，并与中标单位伊川县福利建筑工程公司签订了施工合同。为保证职工住房款专款专用，该公司确定由时任公司办公室副主任的被告人宋晓凡负责该两项工程款的收支手续。在管理职工住房集资款期间，宋晓凡将房款存入自己在建设银行的个人账户中。自2007年12月28日至2011年3月29日，宋晓凡采用边挪边还的方式，先后挪用该账户上的购房款，用于购买南方基金、华夏基金等10余种基金，累计金额达419.25万元，至案发前赎回413.8万元，并将其中5万元存入购买基金的个人银行账户，用于弥补购买基金的损失。

    审判

    河南省嵩县人民法院经审理后认为，被告人宋晓凡挪用的资金虽系职工集资购房款，但团购房和集资建房均以公司名义与开发商签订合同，以公司名义收取职工购房款，对集资购房款的使用按照该公司财务管理制度运行，需由该公司负责人签字，故该款应视为单位资金。宋晓凡受公司委托管理购房户的购房款，利用职务上的便利，挪用集资款购买基金进行营利活动，且挪用资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪。宋晓凡犯罪后能够如实供述其犯罪事实，认真态度较好，且能够及时将挪用的资金赎回，未给单位造成重大损失，可从轻处罚。遂判决：被告人宋晓凡犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

    一审判决后，被告人宋晓凡不服，提出上诉。洛阳市中级人民法院二审对挪用资金性质认定与一审法院一致。对于被告人挪用资金数额计算，二审法院认为宋晓凡虽然累计挪用资金419万余元购买基金，但以累计计算挪用资金犯罪数额不当，应以其单次最高挪用的资金数额来计算其犯罪数额，即宋晓凡挪用资金数额为人民币100万元，遂改判宋晓凡犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

    评析

    本案在审理中存在争执的主要问题有：一是关于被告人的行为性质应定为挪用公款罪还是挪用资金罪；二是职工集资建房款是否应视为公款；三是关于多次挪用资金购买基金，期间又多次赎回资金，犯罪数额应如何认定。

    一、国有控股公司非受委派人员挪用集资款的性质认定

挪用公款罪与挪用资金罪的区别主要在于犯罪主体和侵犯的客体不同。挪用公款罪的主体为特殊主体，主要是国家工作人员即我国《刑法》第93条、第384条规定的人员。一是国家机关工作人员和参照国家公务员法管理的人员。二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员。三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。四是其他依照法律从事公务的人员。五是不具有特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同挪用公款的，以挪用公款罪共犯论处。挪资金罪的主体是非国有公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。一是股份公司、有限责任公司的董事、监事负责人和其他一般职工，并且必须不具有国家工作人员身份。二是集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。国有独资或全资企业内属于典型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员。那么，对于国有资本控股的股份有限公司中从事管理工作的人员是否属于国家工作人员呢？根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员即使从事公务也不能认定为国有工作人员。本案被告人宋晓凡在原国有企业改制为国有控股公司后，系一般工作人员，虽负有管理公共财产的职权，但因其不具有国家机关、国有公司、企业委派从事公务的特殊身份，因而不属于国家工作人员，只能认定为国有控股公司中不具有国家工作人员身份的工作人员。因此，其挪用公司资金的行为应定性为挪用资金罪，而不能定性为挪用公款罪。

    二、职工集资建房款是否为公款

根据《刑法》第九十一条第二款之规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。之所以这样规定，是因为对国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，单位对该财产承担与本单位财产相同的法律责任，如果该财产被挪用或侵占，单位应对财产所有人承担赔偿责任，因此对于管理者而言，该财产应视为公共财产。本案被告人宋晓凡经手管理的系单位职工的购房款，从所有权来讲，确属特定人的私人财产，不属于单位财产，但因该房款均系宋晓凡以美迪雅公司名义收取，收款收据上盖有美迪雅公司的公章，且该款项的支取需要经过该公司负责人的签字同意，故该款项属于在该公司管理中的私人财产，单位对该款对外承担责任，因此应以公款论。

    三、多次挪用资金购买基金，边购边赎的犯罪数额的认定

多次挪用公款在司法实践中的情形很多，社会危害性差别很大，有的多次挪用公款不还，有的多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款等多种情形。对于多次挪用公款数额如何计算的问题，刑法没有明确规定，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，分两种情况对此予以明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况，司法实践中没有争议。有争议的是后种情况，有的认为应累计计算，有的认为应以案发时未还的计算，司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项，毕竟与多次挪用公款不归还不同，所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。本案中被告人宋晓凡多次挪用购房资金购买不同基金，期间边购买边赎回，累计共挪用资金400余万元，但因其边购买边赎回，其账户上挪用的资金最高达到100万元，因此论起其社会危害并未大于一次性挪用公款100万元，如果按照累计的400余万元计算犯罪数额，显然罪刑不相适应，而参照司法解释的精神，按照最高挪用资金数额100万元计算犯罪数额，结合危害后果、认罪态度及退赔损失情况，适用缓刑更能体现罪行相适应原则。