【问题提示】

    对雇员（提供劳务者）在雇佣活动中自身所受损害的赔偿为题，人身损害赔偿案件司法解释与侵权责任法规定不尽一致，如何适用？

    【要点提示】

    对雇员（提供劳务者）在雇佣活动中自身所受损害的赔偿问题，人身损害赔偿案件司法解释第十一条规定与侵权责任法第三十五条规定不尽一致，按法律适用原则，应使用效力高的后者规定，按双方过错大小承担责任，而不应一律由雇主（接受劳务者）承担责任。在按过错原则分担责任是，所有致害因素都应考量。

    【案例索引】

    洛阳市嵩县人民法院（2013）嵩城民初字第203号民事判决书（2013年11月25日）

    【案情】

    原告：张某某。

    被告：李某甲，              

    被告：李某乙。          

    被告：曹某某。  

    嵩县法院经审理查明：被告曹玉雷组织原告张某某及另两个民工组成松散的农村合伙施工队，以55元/平方米承揽了被告李某甲的两层半民房的粉刷工程。该四人按出工天数等额分享被告曹某某从定做人被告李某甲处领取的承揽费。该四人均无从事建筑施工的资质等级证书或资质审查证书。2013年3月1日施工时，该四人将固定空中竹架板的钢丝绳出在路面上。下午五时许，被告李某乙无证驾驶后面放有一杆秤的三轮车回家。因被告李喜北将自己的北斗星轿车放置在村民李现成家门前通往被告李宇鹏家的水泥路上，被告李宇鹏遂绕道从另一端水泥路尽头拐入一空闲宅基地返家。路过工地旁路面时，车后秤钩挂住钢丝绳，钢丝绳将空中竹架板拉动，站在竹架板上作业的原告从空中摔下致伤。原告于当天下午6时被送往嵩县中医院住院治疗。原告被诊断为：1、骨盆骨折；2、胸骨骨折。原告于同年4月28日出院。出院时原告支付医疗费8080.63元。原告住院期间，被告李喜北垫付原告医疗等费用 3600元，被告李宇鹏垫付了原告该方面费用5600元。依嵩县中医院护理部给原告出具陪护证明，原告住院期间需两人护理。2013年7月25日，原告被洛阳白云法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。被告李宇鹏对此有异议，但在规定的期间未按要求提交书面重新鉴定申请并预交鉴定费。

    另查明：被告路过的那段空闲宅基地，虽不是规划的村道，但平时人、车经常通行；经释明后，原告仍不起诉另两个民工于龙、曹振奇；原告被扶养人包括：其母亲李金女，1952年12月24日出生；原告长子张子德，2011年10月6日；原告次子张子昂，2013年3月27日出生。原告兄弟姊妹3人。

    【审判】

    根据审理查明的上述事实，嵩县法院认为：公民的健康权受法律保护。对原告从空中摔下致伤所受损失，应考量致害的原因力大小及相关人员过错程度分配责任。被告李宇鹏无证驾驶，行驶中亦无仔细观察路面有无障碍，车速较高，致车后秤钩挂住地面上的绳索障碍物，对损害的发生过错较大，应承担较大责任；被告曹某某作为合伙施工队的组织者，未监督、指导包括原告在内的其他三人将架子搭牢固，将多出的钢丝绳出在路面上，致过路的车上秤钩挂住钢丝绳，钢丝绳又拉动不牢固的半空中的架子，埋下安全隐患，有一定过错，应承担原告因伤的部分责任；原告不仅未和另三合伙人搭好架子，消除隐患，且未尽到安全注意义务，对自身损害，亦应承担部分责任；被告李某甲选择没有建筑资质的被告曹某某等四人承揽两层以上施工工程，违反了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，对损害的发生具有一定过错，亦应承担相应的责任。其辩称自己无过错，粉刷不属建筑主体工程，承揽主体工程才需要建筑资质，不符合前述法律、法规的要求，且与本案损害的发生有一定的影响作用，故不予采纳。原告坚持不起诉另两个对未搭牢架子，将绳子出在路面上的对损害有一定过错的民工应承担的赔偿份额不应由其他被告承担，应视为原告对该项权益的放弃。综上，结合本案具体情况，以被告李某乙、李某甲、曹某某、原告、另两个民工分别承担原告损失的35%、20%、15%、10%、10%、10%为宜。共认定原告物质损失77149.98元，精神损失6000元。原告诉请交通费200元，无提供相关票据，连同其它过高请求，均不应支持。

2013年11月25日，嵩县人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告李某乙赔偿原告张科伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计77149.98元中的35%，即27002.49元、精神损害抚慰金3000元，共计26282.03元，扣除已支付5600元，再支付24402.49元；二、被告李某甲赔偿原告张科伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计77149.98元中的20%，即15430元、精神损害抚慰金2000元，共计17430元，扣除已支付3600元，再支付13830元；三、被告曹某某赔偿原告张科伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计77149.98元中的15%，即11572.5元、精神损害抚慰金1000元，共计12572.5元；四、原告张科伟损失不足部分由其自己承担；五、驳回原告张科伟的其他诉讼请求。

    【评析】

    本案在审理过程中，对雇员在雇佣活动中造成自己损害的赔偿责任主体，一种观点认为，应有雇主本案中即房主和受害雇员按过错大小分担；另一种观点认为，其他对损害发生有过错的均应按原因力大小分担责任。笔者同意第二种观点

    一、2010年7月1日生效的《侵权责任法》吸纳了2004年5月1日实施的人身损害司法解释中的雇佣、承揽、帮工关系，统一规定在第三十五条规定中，以提供劳务者、接受劳务者囊括了雇员、雇主等的称谓。对雇员（提供劳务者）在雇佣活动中自身所受损害的赔偿问题，人身损害赔偿案件司法解释第十一条规定应有雇主承担，而《侵权责任法》第三十五条规定按双方过错承担相应责任。根据法律适用原则，应选择效力高的、新公布生效的法律，而不应适用效力低、旧的司法解释，这是首先应当明确的；

    二、在按过错原则分担责任时，所有致害因素都应考量。无可置疑，“双方”包括提供劳务者的原告和接受劳务者的房主，但本案中，未搭好架子的其他与原告一同建房的另三人，亦应作为提供劳务者，按其对损害发生的原因力大小分担责任，而不应机械地理解为受害的提供劳务者原告一人。原告仅起诉劳务活动的组织者被告曹玉雷，放弃对另两个未搭好架子、将绳子出在路面上的对损害有一定过错的民工于龙、曹振奇，该两个民工应承担的赔偿份额不应由其他被告承担。同时，来自劳务关系以外的第三方侵权责任亦不能漏掉，方能体现侵权案件是按过错承担责任的归责原则。本案中的无证驾驶三轮车者被告李宇鹏，行驶中亦无仔细观察路面有无障碍，车速较高，致车后秤钩挂住地面上的绳索障碍物，对损害的发生过错较大，自应承担较大责任。坚持不让其承担责任的另一观点者死扣法条，认为执法应严，不应有随意性。诚然，按三十五条前后文意，“双方”既可以理解为提供劳务者和接受劳务者，也可以理解为之海折合受害者双方。另外，违法必担责——违反民事法律义务必须承担责任，是侵权责任法的基本原则，所有侵权者必须承担责任，方能实现社会公平正义。其实，让劳务关系以外的第三者侵权人分担责任也是有法可依的。《侵权责任法》在规范具体侵权行为的第三十五条之前的第一章“一般规定”第二条第一款、第二章“责任构成和责任方式”第六条第一款、都规定了因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。仔细观察、分析《侵权责任法》的结构体例便会发现，三十五条在第四章“关于责任主体的特殊规定”，属于“分则”，而前面的属于“总则”性质，在“分则”部分没有规定外力致害因素的情况下，完全可以使用“总则”的规定；最后，《民法通则》是民事基本法律，其第一百零六条第一款规定的过错归责原则也属于通用原则性质的规定，亦可以适用。

  综上，一审按第二中一件判决是正确的，当事人均无上诉也可说明这一点。