【关键词】 国有控股公司 非受委派人员 挪用集资款 定性

    【裁判要点】

    （1）国有控股公司从事管理工作的人员如果非受国有公司、企业委派从事公务不能认定为国家工作人员，其挪用公司资金的行为应定性为挪用资金罪，而不能定性为挪用公款罪。（2）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。（3）多次挪用资金，期间又多次归还的，不能简单以累计挪用资金数额计算犯罪数额，应以其单次最高挪用的资金数额来计算其犯罪数额。

    【相关法条】

    《中人民共和国刑法》第二百七十二条、第九十一条第二款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。

    【案件索引】

    一审：（2012）嵩刑初字第130号（2013年1月25日）

    二审：（2013）洛刑二终字第43号（2013年5月28日）

    【基本案情】

    公诉机关嵩县人民检察院。

    被告人宋某某，女，生于1971年4月20日，汉族，中共党员，高中文化程度，洛阳美迪雅瓷业有限公司（下称美迪雅公司）办公室副主任，家住河南省新安县城关镇夷泉路卫陶厂家属院。因涉嫌挪用公款犯罪，2012年4月27日被嵩县公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于伊川县看守所。

辩护人沈腾，北京市帅和律师事务所律师。

    辩护人程国敏，河南亚昌律师事务所律师。

    嵩县人民检察院以被告人宋某某犯挪用公款罪向本院提起公诉。嵩县人民检察院指控：2007年6月，洛阳美迪雅瓷业有限公司（国有控股公司，以下简称美迪雅公司）与洛阳中大房地产开发有限公司（下称中大公司）签订购房协议，宋某某负责收付团购房款等财务手续，在经管所收取的房款期间，宋某某挪用此款，从2007年12月28日至2009年12月30日分别购买南方基金、华夏基金、诺德收益、鹏华创新、嘉实300、南方500前、建信货币基金359.25万元。2008年5月，美迪雅公司为解决公司职工住房困难，通过招投标，承建一幢四号家属楼，并与中标单位伊川县福利建筑工程公司签订了承建合同。时任该公司办公室副主任的宋某某负责该工程的收支手续。期间，宋某某将职工交来的购房款于2009年7月15日挪用三笔共计60万元（每笔20万元），购买基金用于营利活动。

    被告人宋某某及其辩护人对公诉机关指控的基本事实不持异议，但认为宋某某不构成犯罪。理由是：第一，挪用的款项分别系“职工交来的集资购房款”和“团购房款”，最根本的用途是支付职工或团购房人的购房费用，不具有“公款”性质，因此指控宋某某犯挪用公款罪缺乏事实基础。第二，宋某某不具有挪用公款罪的主体资格，所进行的行为也不属于“公务活动”。其一，宋某某不具有国家工作人员身份。宋某某原任国有企业新安县卫生陶瓷厂办公室副主任，但2005年该厂宣告破厂，宋某某已不再属于“国有企业职工”，当然，也就不能算作国家工作人员。宋某某现任职的洛阳美迪雅瓷业有限责任公司系新组建的国有控股公司，所谓的办公室副主任职务，未经任何的组织程序，不能认定为国家工作人员。其二，宋某某在本案中所从事的代收和暂时管理购房款行为，与单位之间不存在行政管理关系，与职工之间也不是代表单位进行的行政职权行为，并不是公务活动。第三、指控宋某某的行为属于“挪用”事实认定不清。职工的购房款，是存入宋某某个人账户的，宋某某购买基金的60万元和359.25万元，部分既可能是职工的购房款，也可能是社会人员的购房款，又可能就是宋某某个人的款。第四、宋某某既不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪。其一，挪用资金罪的对象是单位的资金。而本案中涉及的款项，并非单位经营所得，其所有权也非单位所有，不能作为单位的资金论。其二，涉案的钱款存在于宋某某的个人账户，部分既可能是职工的购房款，也可能是宋某某个人的财产，挪用的具体数额无法确定。其三，由于宋某某的行为不属于从事公务活动，其从个人账户上支取钱款购买基金的行为，没有利用职务上的便利，也不符合挪用资金罪所要求的“利用职务上的便利”要件。第五、宋某某购买基金，并非完全基于个人营利目的，而是为了是使该笔钱款增值，其行为并未给职工造成任何实际上的损失，社会危害性也显著轻微，依据刑事政策精神，不应对宋某某作为犯罪论处。

    经审理查明：2007年6月，洛阳美迪雅瓷业有限公司（国有控股公司）为解决职工住房问题，与洛阳中大房地产开发有限公司签订团购房协议，在新安县新城西区滨湖新城团购房100套，由单位部分职工认购后，余房由社会人员进行认购。2008年5月，洛阳美迪雅瓷业有限公司为进一步解决公司职工住房问题，承建一幢四号家属楼，并通过招投标，与中标单位伊川县福利建筑工程公司签订了承建合同。为保证专款专用，公司确定由时任该公司办公室副主任的被告人宋某某负责该两项工程款的收支手续。在经管所收取的房款期间，宋某某将房款存入自己在建设银行的个人账户上。从2007年12月28日至2011年3月29日，宋某某先后挪用该账户上的购房款，分别购买南方基金、华夏基金、诺德收益、鹏华动力、银华领先、华商领先、鹏华创新、嘉实300、南方500前、建信货币、添富民营、大摩领先优势基金，累计419.25万元，先后赎回413.8万元，并将5万元存入自己购买基金的银行账户，用于赔偿购买基金的损失。

    【裁判结果】

    嵩县人民法院于2013年1月25日作出（2012）嵩刑初字第130号刑事判决，判决被告人宋某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。宣判后，被告人宋某某以其用于购买基金的钱不属于公款，不构成犯罪为由，提出上诉。洛阳市中级人民法院经二审于2013年5月28日作出（2013）洛刑二终字第43号刑事判决，以累计计算宋某某挪用资金数额不当，应以其单次最高挪用的资金数额来计算其犯罪数额即宋某某挪用资金数额为人民币100万元等为由，改判宋某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

    【裁判理由】

     河南省嵩县人民法院经审理后认为，被告人宋某某挪用的资金虽系职工集资购房款，但团购房和集资建房均以公司名义与开发商签订合同，以公司名义收取职工购房款，对集资购房款的使用按照该公司财务管理制度运行，需由该公司负责人签字，故该款应视为单位资金。宋某某受公司委托管理购房户的购房款，利用职务上的便利，挪用集资款购买基金进行营利活动，且挪用资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪。宋某某犯罪后能够如实供述其犯罪事实，认真态度较好，且能够及时将挪用的资金赎回，未给单位造成重大损失，可从轻处罚。洛阳市中级人民法院二审对挪用资金性质的认定与一审一致。对于被告人挪用资金数额计算，二审法院认为宋某某虽然累计挪用资金419万余元购买基金，但以累计计算挪用资金犯罪数额不当，应以其单次最高挪用的资金数额来计算其犯罪数额，即宋某某挪用资金数额为人民币100万元，可对其适用缓刑。

    【案例注解】

    本案在审理中存在争执的主要问题有：一是关于被告人的行为性质应定为挪用公款罪还是挪用资金罪；二是职工集资建房款是否应视为公款；三是关于多次挪用资金购买基金，期间又多次赎回资金，犯罪数额应如何认定。

    一、国有控股公司非受委派人员挪用集资款的性质认定

挪用公款罪与挪用资金罪的区别主要在于犯罪主体和侵犯的客体不同。挪用公款罪的主体为特殊主体，主要是国家工作人员即我国《刑法》第93条、第384条规定的人员。一是国家机关工作人员和参照国家公务员法管理的人员。二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员。三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。四是其他依照法律从事公务的人员。五是不具有特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同挪用公款的，以挪用公款罪共犯论处。挪资金罪的主体是非国有公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。一是股份公司、有限责任公司的董事、监事负责人和其他一般职工，并且必须不具有国家工作人员身份。二是集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。国有独资或全资企业内属于典型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员。那么，对于国有资本控股的股份有限公司中从事管理工作的人员是否属于国家工作人员呢？根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员即使从事公务也不能认定为国有工作人员。本案被告人宋某某在原国有企业改制为国有控股公司后，系一般工作人员，虽负有管理公共财产的职权，但因其不具有国家机关、国有公司、企业委派从事公务的特殊身份，因而不属于国家工作人员，只能认定为国有控股公司中不具有国家工作人员身份的工作人员。因此，其挪用公司资金的行为应定性为挪用资金罪，而不能定性为挪用公款罪。

    二、职工集资建房款是否为公款

    根据《刑法》第九十一条第二款之规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。之所以这样规定，是因为对国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，单位对该财产承担与本单位财产相同的法律责任，如果该财产被挪用或侵占，单位应对财产所有人承担赔偿责任，因此对于管理者而言，该财产应视为公共财产。本案被告人宋某某经手管理的系单位职工的购房款，从所有权来讲，确属特定人的私人财产，不属于单位财产，但因该房款均系宋某某以美迪雅公司名义收取，收款收据上盖有美迪雅公司的公章，且该款项的支取需要经过该公司负责人的签字同意，故该款项属于在该公司管理中的私人财产，单位对该款对外承担责任，因此应以公款论。

    三、多次挪用资金购买基金，边购边赎的犯罪数额的认定

    多次挪用公款在司法实践中的情形很多，社会危害性差别很大，有的多次挪用公款不还，有的多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款等多种情形。对于多次挪用公款数额如何计算的问题，刑法没有明确规定，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，分两种情况对此予以明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况，司法实践中没有争议。有争议的是后种情况，有的认为应累计计算，有的认为应以案发时未还的计算，司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项，毕竟与多次挪用公款不归还不同，所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。本案中被告人宋某某多次挪用购房资金购买不同基金，期间边购买边赎回，累计共挪用资金400余万元，但因其边购买边赎回，其账户上挪用的资金最高达到100万元，因此论起其社会危害并未大于一次性挪用公款100万元，如果按照累计的400余万元计算犯罪数额，显然罪刑不相适应，而参照司法解释的精神，按照最高挪用资金数额100万元计算犯罪数额，结合危害后果、认罪态度及退赔损失情况，适用缓刑更能体现罪行相适应原则。