随着我国法治化进程的推进，政府职能由管理型逐步向服务型、给付型转化，行政机关在发挥职能作用中，行政事实行为愈来愈发挥着重要的作用。然而，我国依法治国进程较短，法律对行政事实行为的规范较少，理论界对行政事实行为研究比较浅，对行政事实行为的概念和内涵认识模糊，致在司法实践中对行政事实行为造成损害的救济缺乏可操作性。因此，加快对行政事实行为及其司法救济方面的理论研究及立法工作，不仅能够进一步规范行政机关的行为，促进行政机关依法行政，而且增强司法活动的可操作性，能够充分保护行政相对人的合法权益，有效推进我国依法治国进程。

    一、行政事实行为的概念及内涵

    行政事实行为本身是一个内涵极不确定、外延又极具开放性的概念，理论界包括各国立法上对行政事实行为的表述也不尽相同，认识并不统一。

    大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，理论研究从把行政事实行为视为“法外之行为”的阶段，发展到认为行政事实行为也应受行政法约束的阶段。行政事实行为最早的提出是在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律纳克（W.Jellinek）以“单纯高权行政”为名讨论之，以耶律纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃“法外之行为”(1)；当代德国行政法学主流教科书认为；“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下也产生法效果的行为”(2)。台湾的林纪东认为：行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之实事状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为(3)。行政学家陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。”(4)

    与大陆法系国家相比，在英美法系国家，立法上对行政行为采用的多为描述性定义，对行政机关作出的管理行为，理论上不存在法律行为性质和事实行为性质的区分，但只要公民的权利受到了行政行为的影响和侵害，便均可以通过司法途径获得救济。相比之下，更具有实用性。

    纵观这些大陆法系国家的法学研究者的各种观点，虽各有不同的描述，各有不同的角度和认识，但对于行政事实行为属于不直接产生法律效果，仅发生事实效果的这一特征是相一致的。

    在我国内地，行政事实行为的概念最早见于第一本行政法学通编教材《行政法概要》(5)，该书的作者将行政事实行为概括为不直接产生法律后果的行政行为。但也仅限于对概念的提出，并没有对行政事实行为的内涵及特征等问题进行深入论述。阎尔宝认为：行政事实行为是指行政主体在实施管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为(6)。谭宗泽将行政事实行为归类于与行使行政职权有关的其他行政行为，并认为行政事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对行政相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具备行政行为的法律约束力的行为(7)。至1995年我国《国家赔偿法》的颁布实施，才将行政事实行为纳入法律调整范畴，但是并没有对行政事实行为的概念进行明确的阐述规定，最高法院在《国家赔偿法若干问题规定》中对行政事实行为进行概括性表述：与行政机关及其工作人员行使职权有关的行为，即《赔偿法若干问题规定》第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。 相比之下，笔者认为：将行政事实行为概念表述为是行政主体在实施管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的、不的产生法律拘束力的行为更为确切一些。

    行政事实行为与行政法律行为的划分源于民法理论，它是一种事实行为，具有民法意义上事实行为的部分特征外，又区别于法律行为和民事事实行为，把握和理解行政事实行为，笔者认为应当从以下几方面加以区分和甄别。

   （一）事实行为与法律行为的区别

    法律行为的包括民事法律行为、行政法律行为及诉讼法律行为等等，相对民事法律行为，其他法律行为均从民事法律行为衍生而来。法律行为一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”(8)，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为以意思表示为其必备要素，是行为人设立法律关系的外在表示，本质是表意行为。例如当事人为订立合同而发出的要约和承诺行为就是一种意思表示。法律行为具有以下两个特征：第一、法律性，法律行为是法现象的重要组成部分，是由法律规定、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于其他一般的社会行为。第二、社会性，法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求法律效果，因而对事实行为的构成要件中也并不考虑行为人的具体意图内容。事实行为的特征，首先，事实行为是一种法律事实，法律事实是指能够引起特定法律关系产生、变更和消灭的一切客观事实，包括行为和事件，以意思表示形成的是法律行为，而那些单纯技术性、物质性等非以思表示体现法律效果意图的行为是事实行为，包括自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）；我们对于事实行为的讨论应当在法律实事范围之内，否则在法律事实之外来讨论事实行为，便失去其应有的社会意义及价值，也就是说，事实行为并非是一种没有任何意义的活动，它同样也产生法律效果，仅是它所产生的法律效果由法律规定。其次，事实行为是一种非表意行为，事实行为通常表现为一种客观状态或活动，而不以意思表示为构成要素。对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果，这种行为产生法律效果是基于法律规定，也就是说，事实行为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。

    （二）行政事实行为与民事实行为的区别和联系。

     行政法的方法论基础是民事行为理论，在认识和分析行政事实行为的时候，我们应当考虑和坚持民事事实行为的基本观念。行政事实行为与民事事实行为在最本质的特征方面都属于法律事实，具有民法上法律事实的共性特征。但对于民事事实行为以我国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为(9)。”民事事实行为包括无因管理行为、不当得利行为、正当防卫行为、紧急避险行为等种类。民事事实行为的特征如前所述，与民事法律行为的意效性相对应，民事事实行为属于非表意、非设权行为或事件；民事事实行为产生的法律效果，并非当事人的主观意图，并不通过行为主体的意思表示直接导致法律权利与义务的产生、变更与消灭，民事事实行为导致产生的法律关系主体是平等民事主体。而行政事实行为是行政主体在实施行政管理、履行行政职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为，行政事实行为的法律效果产生不依赖于行政主体的意识表示，是基于法律规定（10）。二者的区别首先是行政事实行为与行政主体履行行政职责有关联，因此行政事实行为具有行政性，这也是行政事实行为与民事事实行为的最大区别。其次，行政事实行为的法律效果具有多样性，也就是说并非所有行政事实行为均能够产生法律效果。另外行政事实行为包括部分行政主体积极实施的行为，具有实施行为的主动性，如为实现行政管理目的，依法对行政相对人进行的行政检查，这种行为所产生法律后果不以行政主体的意志转移，并不是行政主体主观追求产生、变更或消灭行政法律关系实施的行为。

    （三）行政事实行为与行政法律行为的区别与联系。

    行政法律行为的概念在我国最早出现在著名行政法学家王岷灿、张尚鹜主编的《行政法概要》中，以后大多数学者度认同和沿用了这一理论概念（11）。行政法律行为是行政主体依法实施管理职能的作出具有法律效力的行为，即能形成行政法上的权利义务关系，产生法律效果的行为。行政法律行为与行政事实行为的区别：首先是构成要件不同，1、客观方面要件不同。行政法律行为在客观方面表现为行政机关行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不仅包括行政机关行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。2、法律效果要件不同。具体行政行为能直接对行政相对人的权利和义务产生影响。行政事实行为是一种非法律行为，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。3、主观方面要件不同。具体行政行为是行政机关意志的外在表现。行政事实行为也是行政机关的一种意志，但意志并不是事实行为的构成要件，同时事实行为也没有具体的形式要求。其次是行为效力不同，具体行政行为效力一般包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面；而行政事实行为则不一定具有法律效力。第三、行政法律行为包含意思表示，具有决定的属性，可以参照民事法律行为对意思表示的调整方法设定救济途径，在救济方法上以撤销诉讼、课以义务为常见类型。行政事实行为不具有决定属性，不能通过对主体表意内容的评价判断其合法性，因此多以确认、给付之诉为救济类型。第四、裁判方式不同 ，在行政诉讼过程中，对具体行政行为可以适用确认判决、撤销判决、变更判决等所有行政诉讼法规定的判决形式。对于行政事实行为而言，只能采用程序上驳回起诉，实体上以确认判决来确定其合法性问题或者驳回诉讼请求的判决方式。

    （四）行政事实行为的特征和表现形式

     笔者认为：对行政事实行为特征概括起来主要有以下几点：1、行政职权性，行政主体作出行政事实行为是为了履行公共管理职能，是行使公权力的一种表现形式；2、非表意性，行政事实行为不以行政主体的意思表示为构成要件，产生法律效果的依据是法律规定，而非行政主体的主观意图；3、法律效果的多样性，如前所述，有的行政事实行为并不产生法律效果，如行政机关发布的天气预报行为；4、程序的不确定性，与行政法律行为相比，行政事实行为的作出无法按照事先设定固定的程序进行；5、客观存在性，行政事实行为一经作出，即表现为一种客观存在，行为的后果是实际存在的，不能恢复到行为前的状态，这种行为不能象具体行政行为那样被有权机关撤销或变更，也不存在生效的问题。

    行政事实行为的表现形态呈多样性，但实践中主要表现为以下几种情形，1、行政检查，行政检查虽是行政主体履行职能的一种形式，但行政检查行为并不在行政机关和行政相对人之间直接产生行政法上的权利义务关系，仅是行政主体作出行政行为的一种辅助行为，如食品药品监督管理局对超市的食品安全状况的检查行为；2、行政强制执行，行政强制执行是行政主体为实施行政行为采取的一系列措施，该行为本身并不具有直接设定、变更或消灭行政法律关系的效果，如行政机关的代扣代缴、查封、扣押、变卖财产行为等；3、行政指导，如行政建议、劝告、引导、指示及鼓励等。对行政指导定法律属性的界定，有的行政法学专家认为是“非权利性行政行为”或“非强制性的行政行为” （12），对此观点笔者不敢苟同，笔者认为：行政指导是行政主体对特定对象，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的的行为。这种行为并不具有设定行政法律关系的主观意图，行为的结果也不直接引起行政法律关系的变更，因此将行政指导界定为非强制性行政事实行为更符合行政指导的法律特征。4、公共建设和服务的行为，指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如开办学校、设置路灯、设立公共水电设施等行为。5、暴力侵权行为，指国家机关工作人员违法使用武力的行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的行为，违法使用武器、警械造成公民身体伤害的行为，这些暴力行为是严重违法的行为，已经丧失了行政法律行为的性质，属于行政事实行为。

    二、行政事实行为的法律救济

    有损害就应有救济。虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能与具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响或侵害行政相对方的合法权益。如果行政主体的行政事实行为对行政相对方的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供司法救济的机会，这也是社会公正及法律正义的必然要求。

    我国在《中华人民共和国行政诉讼法》公布时，当时的行政诉讼法及最高法院的司法解释并没有提出行政事实行为这一概念，也没有对行政事实行为进行规范，更没有将行政事实行为赔偿案件纳入行政诉讼的受案范围，1999年的《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的意见》也没有单独对行政事实行为加以规范，后随着我国法治化进程的推进，1995年我国颁布的《中华人民共和国赔偿法》才首次将行政事实行为赔偿纳入行政诉讼范围，即《赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有获取赔偿的权利：（一）违法实施罚款，吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。该条前三款均是对具体行政行为的列举，第四款是兜底条款，司法界及理论界中认为“造成财产损害的其他违法行为”是将行政事实行为的违法侵害救济纳入国家赔偿受案范围的法律依据。该法实施后，最高人民法院在1997年根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定制定了《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，该《规定》第一条规定“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”，这为人民法院在受理、审理行政事实行为赔偿案件提供了基本法律依据和操作程序，但《国家赔偿法》及《赔偿法若干问题规定》对行政事实行的规定也仅限于抽象范围，对行政事实行为的救济法律制度体系建设很不完善，损害赔偿的救济途径、启动程序等方面缺乏应有的规定，另外鉴于行政行为的复杂性，内涵的及不确定性，司法实践中在司法实践中很难操作。

    笔者认为，针对行政事实行为的法律救济问题，应当根据行政事实行为所具有不同的法律特点，设置科学合理的救济途径，具体方面：　

    第一、将行政事实行为的概念引入赔偿法。对于行政事实行为的赔偿范围，除了国家赔偿法现有的几个列举式的情形外，可以根据行政事实行为的表现形式采用列举式扩大并明确，如一、行政检查行为；二、行政建议、劝告、引导、指示等行政指导行为；三、暴力侵权行为；四、其他与行政职责有关不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的、不的产生法律拘束力的行为，使得行政事实行为引发的损害赔偿问题有法可依、有章可循。

　　第二、将行政事实行为审查列入行政诉讼、行政复议的范围。这样规定，一则使得对行政事实行为的司法及行政审查有据可依，有利于加强对行政事实行为的监管，二则有利于及时取证，便于查清事实，三则有利于及时保护受害人的合法权益，减少诉累，及时化解行政争议。

    第三、设置行政事实行为赔偿案件的法律救济途径：一是单独提起行政赔偿诉讼，分两种情形：1、赔偿请求人先向赔偿义务机关提出违法确认申请，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法；2、赔偿义务机关确认了致害行为违法，但不予赔偿或者赔偿数太少。这两种情形赔偿请求人均可以直接向法院单独提起行政赔偿诉讼。二是一并提起行政赔偿诉讼适用赔偿请求人不申请赔偿义务机关进行违法确认，而是向人民法院直接提起行政诉讼时一并提起赔偿诉讼，人民法院受理后，一并对行政事实行为是否违法进行确认。

    第四、优化行政赔偿案件的调解制度。行政赔偿案件与普通行政诉讼案件最大的程序区别就是可以调解。请求人可以放弃和处分自已的赔偿请求，被告也有一定的自由裁量的余地。调解已成为我国民事审判中最富有特色的制度，它对于及时、有效地解决纠纷，维护安定团结的政治局面和良好的社会秩序都曾发挥了重要的作用。在行政赔偿程序中，充分运用调解原则，将调解原则贯穿整个行政事实行为处理的全部程序中，给当事人有充分的空间和自由去协商，有利钝化矛盾，保障案件处理的最佳社会效果。

    另外，应当完善行政事实行为法律救济的启动程序。行政事实行为的起诉期限与具体行政行为相比有其特殊性，它只是一种事实、客观状态，没有作出具体的行政行为，无法套用《行政诉讼法》第39条的规定，但又必需加以明确，以增强可操作性。笔者认为对行政事实行为赔偿案件起诉期限应从如下几个方面进行确定。一、赔偿请求人在行政事实行为发生后，直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，请求确认行政事实行为违法并要求赔偿的，起诉期限为2年。二、赔偿请求人先向行政机关申请违法确认的，应分情况确定不同的起诉期限。㈠赔偿义务机关受理赔偿请求人的违法确认申请，但未确认，应当自提交申请书满2个月届满后直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，其起诉期限为2年；㈡赔偿义务机关不予受理赔偿请求人的违法确认申请，作出了不予受理通知书的，如该通知书交待了诉权和起诉期限，应自赔偿请求人收到不予受理的通知书之日三个月内向人民法院提起行政赔偿诉讼。三、对行政机关自行作出其行政事实行为违法的或者复议机关在复议过程中确认行政事实行为违法的，或者通过诉讼程序由人民法院确认行政事实行为违法的，则赔偿请求人起诉期限自收到确认违法决定或者法院生效判决之日起二年内行使。四、行政事实行为已被确认违法，赔偿请求人向赔偿义务机关提起赔偿申请的，赔偿义务机关拒不作出赔偿决定，自赔偿请求人递交赔偿申请后的二个月届满之日起三个月内提出。赔偿义务机关作出赔偿决定，赔偿请求人不服赔偿决定的，赔偿决定交待了诉权和起诉期限应自收到赔偿决定三个月内起诉，赔偿决定没有交待诉权和起诉期限的，应自收到赔偿决定二年内行使。

    对于行政事实行为提起诉讼的类型，（一）确认之诉，在行政事实行为已经实施完毕的情况下，行政相对人可以提起违法确认之诉，由司法机关对行政事实行为的违法性作出确认，为相对人主张其它权利提供前提条件。但特别需要说明的是确认之诉仅是确认行政事实行为违法的一种途径，根据高效、便民原则，行政相对人也可以向行政主体提出申请，由行政主体自行确认行政事实行为违法。（二）给付之诉，如针对行政机关超过规定标准多收取的税款，行政相对人可以通过提起财产给付之诉，要求行政机关予以返还。给付之诉可以分为财产上给付之诉、非财产给付之诉、预防的不作为之诉。

    对于行政事实行为请求权的类型设置包括：1、排除影响请求权；2、消除危险请求权；3、恢复原状请求权；4、损害赔偿请求权；5、补偿请求权；6、要求行政机关作为或不作为请求权等等。