【问题提示】

多人强奸一人既遂其他人未遂是否属于轮奸？

【要点提示】

多人违背一妇女意志，使用暴力、胁迫等手段，强行与妇女发生性交，其中一人既遂，其他人未遂，行为人是否构成强奸罪。对该行为定罪的时候不仅要体现刑法的保护功能，而且又不能忽视刑法的保障功能，需要法官发挥主观能动性。

【案例索引】

一审：嵩县人民法院（2008）嵩刑初字第138号（2008年11月19日）

【案情】

公诉机关：嵩县人民检察院。

被告人：李英可，男，生于1989年12月12日，身份证号码：41032********，汉族，初中文化程度，嵩县何村乡李村村农民。因涉嫌强奸犯罪2008年7月9日被嵩县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。

被告人：牛胜明，男，生于1989年8月12日，身份证号码：41032********，汉族，初中文化程度，嵩县城关镇于沟村农民。因涉嫌强奸犯罪2008年7月9日被嵩县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。

被告人：李雪朋，男，生于1989年11月17日，身份证号码：41032********，汉族，初中文化程度，嵩县何村乡李村村农民。因涉嫌强奸犯罪2008年7月9日被嵩县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。

2008年7月8日晚上，被告人李雪朋、牛胜明、李英可和陈利娟及被害人陈某在嵩县城吃喝玩到晚上12时左右，牛胜明、李英可到嵩县城黄金大厦对面的鸿福旅社开了二个房间。李雪朋和陈利娟进了一个房间，李英可、牛胜明和被害人陈某进了一个房间，到房间后不久，李英可、牛胜明二人即提出要和被害人陈某发生两性关系，因陈某不同意，李、牛二人强行先后对陈某发生两性关系，其中李英可对陈某强奸两次，均因饮酒过量强奸未逞，牛胜明强奸得逞，二人离开该房间，之后，李雪朋进入被害人陈某的房间内，在欲对被害人陈某实施强奸时，因公安人员赶到而强奸未遂。案发后，李英可协助公安人员抓获同案犯牛胜明。

【审判】

嵩县人民检察院以嵩检刑诉（2008）168号起诉书指控：2008年7月8日晚，被告人李英可、牛胜明违背妇女意志，先后强行与被害人陈某发生两性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项；被告人李雪朋违背妇女意志，强行与被害人发生两性关系，因意志以外原因而未得逞，系未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，均应以强奸罪追究其刑事责任。

三被告人对公诉机关指控的犯罪基本事实不持异议。但李英可辩解自己与陈某某两次发生关系均未得逞。

被告人李英可的辩护人辩护李英可的两次强奸行为，均未形成事实，不构成轮奸。应以《刑法》第236条第1款定罪量刑。

被告人牛胜明辩护人辩护牛胜明的行为不构成轮奸。应定一般强奸罪。

被告人李雪朋辩护人辩护李雪朋没有实施强奸行为，更没有使用暴力，其行为不构成犯罪。

嵩县人民法院经审理后认为，被告人李英可、牛胜明违背妇女意志，轮流强行与其发生两性关系，被告人李雪朋违背妇女意志，强行与其发生两性关系，其行为均已构成强奸罪。嵩县人民检察院指控被告人李英可、牛胜明、李雪朋犯强奸罪的事实及罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人李英可能协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法应当减轻处罚。且因其意志以外的原因强奸而未得逞，可酌定从轻处罚。被告人李雪朋因意志以外原因强奸未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。辩护人辩护李英可、牛胜明不属轮奸及李雪朋不构成犯罪的辩护意见，理由不足，不予支持。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十五条第一款，第二十三条，第六十八条之规定，判决如下：

一、被告人李英可犯强奸罪，判处有期徒刑七年；

二、被告人牛胜明犯强奸罪，判处有期徒刑十年；

三、被告人李雪朋犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，现判决已发生法律效力。

【评析】

本案争议的焦点集中在牛胜明同李英可共同实施强奸的问题上，其中，李英可强奸未得逞，该案能否认定为轮奸，李英可是否系未遂。即本案一、二审法院的判决所体现的不同立场、不同观点，大致归纳为以下两种意见。

第一种意见认为，被告人牛胜明、李英可违背妇女意志，在同一时间、同一地点，对同一被害人轮流强行发生两性关系，均已构成轮奸。虽然李英可因为意志以外因素强奸未得逞，但轮奸只存在构成与不构成问题，不存在既随与未遂的问题。刑法规定之所以在普通强奸罪的基础上又规定对轮奸行为进行加重处罚，是因为被害人如果同时被两人以上轮流奸淫遭受的身心伤害将大为增加。该案被告人李雪朋是在前二被告人行为实施以后，单独与被害人发生的行为，李学鹏的行为已构成一般的强奸罪。

因为强奸犯罪的实施行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强制行为和奸淫行为。共同犯罪的各个犯罪人的行为是在共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进的一个有机整体，每个人的行为不但是自己的行为，同时也是共同犯罪整体行为的一部分。其中任何一个共犯的既遂形态的出现，都包含了其他共犯的协作努力，对于参与轮奸的共犯，只要其中有人强奸得逞，其余共犯无论强奸是否得逞，一律应以强奸既遂论处。

第二种意见认为，被告人牛胜明、李英可的行为不构成轮奸。应以一般强奸犯罪论处。被告人李英可、李雪朋属未遂，应依法在法律规定的范围内从轻或减轻处罚。对于轮奸案件，如果只有其中一人既遂，而其他人没有得逞的额，就不构成轮奸，但在多人轮奸案件中，有两人以上实施强奸得逞的，则其他人仍然构成轮奸。

因为，轮奸是指两名或两名以上男子基于同一故意在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。由于轮奸比单独实施有着更为严重的法定刑，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚。但是，轮奸的认定，不仅要出于刑法保护被害人人身权益的立场，同时也要考虑到刑法保障被告人合法权益的使命。即不仅要体现刑法的保护功能，而且又不要忽视刑法的保障功能。

本案的案情看似十分简单，但在实际审判中却涉及到一个十分突出，争议较大的法律问题。在强奸案件中，一人强奸既遂，其他人强奸未遂的，或者共同强奸未遂的，是否构成“轮奸”,司法界及社会各界专家、学者众说不一。我们在审判中，在对该争论没有统一模式的情况下，为了严厉打击犯罪，保护公民的人身权益不受侵害，应当依据传统的模式，做到罪刑相适应。