关键词

    刑事 “斡旋”受贿  时效中断

    裁判要点

    1. 斡旋受贿罪与一般受贿罪区别主要在于：(1)行为人是 “利用职务上的便利” 直接实施犯罪行为，还是“利用职权或者地位形成的便利条件”， 并通过其他国家工作人员职务上的行为间接完成犯罪；（2）一般受贿罪只要为请托人谋取利益即可，可以是不正当利益，也可以是正当利益。而斡旋受贿罪必须是为请托人谋取不正当利益。

    2.犯罪有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

    相关法条

    《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条、三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第八十九条

    案件索引

    一审：河南省嵩县人民法院（2016）豫0325刑初198号刑事判决（2016年12月16日）

    基本案情

    被告人张某，男，1964年10月10日出生，身份证号码41032********，汉族，本科毕业，中共党员，原新安县民政局局长，家住河南省新安县县委家属院1号楼2单元401室。因涉嫌犯贪污罪，经嵩县人民检察院决定，2016年6月19日被嵩县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，经洛阳市人民检察院决定，2016年7月1日由嵩县公安局执行逮捕。

    河南省嵩县人民检察院以被告人张某犯贪污罪、受贿罪，向河南省嵩县人民法院提起公诉。

    公诉机关指控：1、2011年至2012年，被告人张某利用担任河南省新安县民政局局长的职务便利，以虚开发发票的形式，套取公款298821元并据为己有。

    2、2010年至2013年，被告人张某利用担任河南省新安县民政局局长的职务便利，将自己购买服装的费用共计229635元用新安县民政局的公款报销。

    3、2006年，被告人张某利用担任新安县正村乡党委书记的职务便利，非法收受包工头李红军人民币12万元，并为李红军协调工程方面提供帮助。

    公诉机关认为，被告人张某利用职务便利，侵吞单位公款，数额巨大，构成贪污罪；非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，构成受贿罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第六十九条之规定，以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人张某主动供述司法机关未掌握的受贿犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。

被告人张某对公诉机关指控指控的犯罪事实无异议。

    被告人张某的辩护人辩称：被告人张某通过洛阳市中旅旅行社有限公司张某虚开发票87200元，套取公款后，张某扣除10%税费8720元，实际转账给张某78480元，因此贪污数额应扣减8720元；被告人张某收受请托人12万元好处费，并未利用职务便利，也未为请托人谋取不正当利益，因此，其行为不具备受贿罪的构成要件；即使认定构成受贿罪，因行为发生在2006年，已过追诉时效，不应追诉。

    河南省嵩县人民法院经公开审理查明：

    一、贪污罪

    1、2011年至2012年，被告人张某利用担任新安县民政局局长的职务便利，以会务费、办公费、外出学习考察等名义，分别经洛阳市中旅旅行社有限公司、新安县黄金大厦有限公司、新安县新城福铭居大酒店、新安县紫燕大厦、洛阳市越秀海鲜餐饮有限公司、新安县城关镇赞扬文化用品商行、新安县新城雪域商行、洛阳弘扬商务服务有限公司、洛阳鑫众文化传播有限公司、洛阳王府井百货有限公司、洛阳国策图文设计有限公司，以虚开发票或多开发票的手段，共套取公款290101元，据为己有。

    2、2011年元月至2013年11月，被告人张某利用担任新安县民政局局长的职务便利，将自己在新安县步森服饰专卖店购买服装的费用共计229635元，先后四次以新安县民政局单位职工发放劳保服的名义，用公款报销。

    二、受贿罪

    2006年下半年，被告人张某利用担任新安县正村乡党委书记的职权及地位形成的便利条件，通过其辖区的义安煤矿（义马煤业集团股份有限公司与国有公司万基控股集团有限公司合资建设）副总经理周某某（万基控股集团公司委派到该矿担任副总经理），为包工头李红军在义安煤矿承揽工程，后非法收受李红军人民币12万元。

    另查明，2016年6月17日，被告人张某因涉嫌贪污被嵩县人民检察院通知到案接受调查时，在检察机关未掌握其受贿线索情况下，主动交待其收受包工头李红军人民币12万元贿赂的事实。

裁判结果

    河南省嵩县人民法院于2016年12月16日作出（2016）豫0325刑初198号刑事判决，以被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金30万元。被告人张某违法所得639736元予以追缴。宣判后，被告人张某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

    裁判理由

    嵩县人民法院生效裁判认为：被告人张某身为民政局局长，利用职务上的便利，侵吞单位公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用担任新安县正村乡党委书记的职权及地位形成的便利条件，通过义安煤矿有关国家工作人员职务上的行为，为请托人承包工程提供帮助，谋取不正当利益，非法收受请托人财物，其行为依法应以受贿罪论处。张某到案后能够如实供述其犯贪污罪的事实，对其贪污罪依法可从轻处罚。张某因涉嫌贪污犯罪被检察机关通知到案接受调查时，主动交待检察机关未掌握的收受12万元贿赂的事实，对其受贿罪依法应以自首论，可从轻处罚。张某的辩护人辩称“被告人张某通过洛阳市中旅旅行社有限公司张艳虚开发票87200元，套取公款后，张艳扣除10%税费8720元，实际转账给张某78480元，因此贪污数额应扣减8720元”，考虑到税款的性质，该款张某并未占有，最终仍回归国库，因此扣减税款8720元理由成立，予以采纳。辩护人辩称“张某收受请托人12万元好处费，并未利用职务便利，也未为请托人谋取不正当利益，因此，其行为不具备受贿罪的构成要件；即使认定构成受贿罪，因该行为发生在2006年，已过追诉时效，不应追诉”，经查，张某帮助请托人承揽工程虽然没有直接利用职务上的便利，但其利用本人的职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员帮助请托人承揽工程，违反了发包工程的招投标等程序规定，损害了社会公平，因此属于通过不正当手段，为请托人谋取不正当利益，因此，其收受请托人财物，应以受贿论。辩护人辩称张某受贿行为超过追诉期限，经查，张某于2006年下半年犯受贿罪后，于2011年元月份开始又连续多次贪污至2013年11月，因此，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、八十九条之规定，其受贿罪的追诉时效中断，其追诉期限应从其连续贪污犯罪行为终了之日即2013年11月最后一次贪污犯罪之日起重新计算，故其辩解超过追诉期限不能成立，不予支持。辩护人关于张某对于贪污罪构成自首的辩护意见，经查，张某系被检察机关通知到案，接受询问前检察机关已掌握其贪污犯罪线索，因此，对其贪污罪不构成自首。根据张某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第六十七条第二、三款之规定，经该院审判委员会研究讨论，作出上述判决。

    案例注解

    1、本案被告人是否构成“斡旋”受贿罪？“斡旋”受贿罪与一般受贿罪有何主要区别？

    2、本案被告人的受贿犯罪是否超过追诉期限？如何理解和把握“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起重新计算”的规定？

    一、“斡旋”受贿罪的构成要件及其与一般受贿罪的区别

    “斡旋”受贿罪在刑法理论上是受贿罪的一种特殊类型，体现在刑法第三百八十八条的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。这是我国刑法对斡旋受贿罪的具体规定。斡旋受贿罪与一般受贿罪，两者在主体、客体及主观方面均无不同，区别主要在于客观方面：1、一般受贿行为人是直接利用本人的职务之便就能实施犯罪行为，而斡旋受贿行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并通过其他国家工作人员职务上的行为才能完成犯罪全过程，因此又称为间接受贿罪。区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的隶属、制约关系，有则是一般受贿罪，无则是斡旋受贿罪。如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系，在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务，但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。本案被告人张某与义安煤矿及该单位的领导之间虽然不存在隶属、制约关系，但义安煤矿处在被告人供职的辖区，需要被告人协调处理各种关系，被告人作为镇党委书记，是镇里的最高领导人，有能力协调处理该煤矿在建设和生产上遇到的各种麻烦，根据本案被告人的供述和行贿人的证言，均证实被告人正是利用了其作为镇党委书记的职权和地位形成的便利条件，才能通过义安煤矿有关领导的职务行为请托人谋利益，而义安煤矿的有关领导也正是因为其单位与被告人之间存在的工作联系，需要被告人利用职权为其单位提供帮助或支持，才会听从被告人的要求，为请托人承揽工程，谋取利益，如果被告人没有作为镇党委书记的职权和地位，不能为义安煤矿提供任何帮助，则义安煤矿有关领导也不会违反工程招投标的规定，为其承揽工程开“绿灯”。因此，本案被告人的行为符合斡旋受贿罪“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益”的构成要件。2、一般受贿罪只要为请托人谋取利益即可，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。而斡旋受贿罪必须是为请托人谋取不正当利益。对于如何认定“不正当利益”，实务中争议颇多。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一种情况是利益本身不符合国家法律、法规、政策、规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、政策、规章规定的帮助或者方便条件，也就是说国家工作人员为请托人谋取的利益本身是正当的，但谋取利益的手段不正当，这种不正当手段往往损害社会公平，损害他人利益，因此这种情况也应认定为刑法中的“不正当利益”。实践中，有的人因行为人谋取利益本身的正当性就认为谋取的是正当利益，而忽视谋取利益手段的不正当性，这种理解是不全面的。本案中，请托人从义安煤矿承揽建设工程，从中谋取的利益本身是正当的，但从承揽工程的手段和程序看，被告人张某利用本人的职权，通过义安煤矿副矿长张某某帮助请托人承揽工程，违反了发包工程的招投标等程序规定，损害了社会公平，因此属于通过不正当手段，为请托人谋取不正当利益。本案认定被告人利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，以受贿罪处以刑罚是正确的。

    二、对刑法第89条 “在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起重新计算” 规定的理解与适用

    刑法上的追诉时效，是指刑事法律所规定的、对已过法律规定期限的犯罪行为人不得追诉或者对所判刑罚不得再执行的一项法律制度。刑法设置追诉时效制度的目的主要在于节约刑事司法资源，维护刑事法律的权威和尊严，确保刑事案件的及时解决，维护社会秩序的稳定，对于那些已经过了法定期限、行为人未再犯罪的案件，本身就说明了行为人“人身危险性”已不明显，追究其刑事责任也就没有多少实际意义了。我国现行刑法第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。但设立追诉时效制度，并不意味着放纵罪犯，我国刑法同时又设立了时效延长和时效中断制度，就是为了防止犯罪人利用时效制度逃避罪责、继续犯罪而设立的。

    时效延长，是因法定事由，而使对犯罪人刑事责任的追究不受追诉期限限制的制度。刑法第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦察或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”

    时效中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，使已经经过的时效期间归于失效，追诉期限从法律规定事由发生之日起重新开始计算的制度。刑法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。

    本案被告人张某于2006年下半年受贿12万元，按照《刑法修正案（九）》实施后的刑法和相关司法解释规定，其法定刑为3年以下，追诉时效为5年，即自2006年下半年犯罪时至2011年下半年对应时间期间，但其在追诉时效期限内的2011年元月份又犯贪污罪，且连续多次贪污至2013年11月，因此，其受贿罪的追诉时效期限应从其连续贪污犯罪行为终了之日即2013年11月起重新计算5年至2018年11月。辩护人认为被告人犯受贿罪的追诉时效应从2011年元月份犯贪污罪时重新计算5年至2016年元月份期满，而被告人涉嫌贪污、受贿被立案侦查时间为2016年6月份，因此，已超过追诉时效，该辩护意见违背了追诉时效制度的立法本意，不能成立。首先，追诉时效是指按照刑法的规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限，对已经过了法定期限行为人未再犯罪的案件，说明行为人“人身危险性”已不明显，再犯罪的可能性不大，没有再追究其刑事责任的必要。而本案被告人在前罪追诉期限内又再次犯罪，且多次连续犯罪，说明其“人身危险性”较大，有给予刑事处罚的必要；二是该辩护意见是对刑法第89条“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”规定的片面解读，如果被告人在2006年后半年犯受贿罪后经过5年后又犯贪污罪，或者在2011年元月份仅贪污犯罪一次，且贪污数额在较大范围内，那么至2016年7月份案发，重新计算的追诉期限又经过了5年，可以认为超过追诉时效，但事实上，被告人在2011年元月份第一次贪污时，其受贿罪尚在5年的追诉期限内，且之后又连续多次实施贪污犯罪至2013年11月份，根据刑法第89条第二款规定“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”的规定，可以认为被告人受贿罪的追诉时效连续中断，应从2013年11月份最后一次贪污犯罪时重新计算追诉期限。同时根据刑法第89条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，同样可以认定被告人受贿罪的追诉期限应从连续贪污犯罪行为终了的2013年11月份开始重新计算。

    综上所述，本案中，对被告人张某犯贪污罪没有异议，主要是需要正确把握一般受贿罪与“斡旋”受贿罪的区别和对追诉时效制度的正确理解。本案准确把握了“斡旋”受贿罪“行为人利用本人的职权和地位形成的优势，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”与一般受贿罪“利用本人职务上的便利，为请托人谋取利益”的区别，并准确理解刑法第89条第二款关于“时效中断”的规定，认定被告人张某的行为属于“斡旋”受贿罪，且未超过追诉时效是正确的。